Искът по чл.74, ал.1 от ТЗ е конститутивен и представлява процесуален способ за защита на съдружниците и акционерите в търговско дружество срещу решения на общото събрание на дружеството, които противоречат на императивни правни норми или на дружествения договор и нарушават членствените права на конкретния съдружник или акционер.
Искът се предявява от засегнатия съдружник, който притежава правото на избор дали да предприеме процесуални действия за защита на членството си и в какъв обем. Изборът касае както за решения, чиято отмяна ще бъде поискана по реда на чл.74 от ТЗ, така и за нарушения, които ще бъдат въведени в процеса като основания за исканата отмяна. Според задължителните указания дадени в т.6 от Тълкувателно решение № 1/ 06.12.2002 г. на Върховния Касационен съд, основанията за отмяна на решенията на общото събрание следва да бъдат изрично посочени и конкретизирани от ищеца, като всеки наведен в исковата молба порок – материалноправен или процесуалноправен, съставлява самостоятелно основание на отделен иск по чл.74 от ТЗ. Предвид установения в чл.74, ал.2 от ТЗ преклузивен срок за предявяване на исковете по чл.74 от ТЗ, в т.6 от ТР № 1/2002 г. е възприето разбирането, че разглеждането и произнасянето по основания за отмяна, въведени допълнително от ищеца извън този срок, е процесуално недопустимо /в този смисъл Решение по търг.дело 860/ 2009 г. на ВКС/.
В производството по иска по чл.74 ТЗ доказателствената тежест е за ответника, който черпи права и следва да докаже юридическите факти, от които следва законосъобразността на взетите решения, като проверката, която се извършва се ограничава само до посочените от ищеца основания за отмяна на решенията. Съобразно разрешението, дадено с ТР № 1/2002г., тежестта за доказване валидността на взетите решения и законосъобразността на проведеното събрание лежи върху дружеството.
Изключването на съдружник е най-тежката санкция, приложима при неизпълнение на законови и договорни задължения от него. Именно предвид това законът изисква налагането й да става след писмено предупреждение на съдружника за конкретно посочени в чл.126, ал.3, т.1, 2, 3 и 4 от ТЗ нарушения. Целта на писменото предупреждение по чл.126, ал.3 от ТЗ е да уведоми съдружника за наличието на констатирани нарушения по повод на участието или неучастието му в дружествените работи. На следващо място това писмено предупреждение представлява и известие, че дружеството би могло да предприеме действия по изключването му. С предупреждението на съдружника, освен да узнае за намерението да бъде изключен, му се предоставя и възможност да се подготви за общото събрание, на което ще се разглежда този въпрос. Възможно е също така писменото предупреждение да бъде материализирано в самостоятелен документ, да се съдържа в поканата по чл.139, ал.1 от ТЗ за събранието или пък да е възпроизведено в протокол на предходно общо събрание, на което съдружникът е присъствал, в който случай изискването за писмена форма също би било спазено. Посочените основания за изключване могат да бъдат идентични или допълващи се, стига те да са достигнали до съдружника в предхождащ Общото събрание подходящ за подготовката му за защита срок. Т.е. законът не поставя изискване предупреждението за изключване на провинилия се съдружник да бъде взето на Общо събрание. В предупреждението следва да бъде посочено основанието или основанията за изключването по чл.126, ал.3 т.1-4 на ТЗ. С оглед основанието, следва да е налице и съответната му конкретизация – в какво се изразява неизпълнението на задължение за съдействие: кое решение/решения на ОС не е изпълнено; естеството на действията против интересите на дружеството. Налице е задължителна съдебна практика, постановена по реда на чл. 290 от ГПК – в този смисъл е Решение № 3 от 19.02.2010 г. на ВКС постановено по търг.дело № 482/2009 г. на I търговско отделение.
В случай, че сте получили покана за общо събрание, изключен сте от дружество или са накърнени правата Ви като съдружник, то най-добре е да се консултирате с опитен адвокат, който се занимава с търговско право .